Et le remboursement des fournisseurs d'accès ? Hier, toujours en marge de la conférence sur le bilan de la Hadopi à la Sorbonne, nous sommes revenus avec Mireille Imbert Quaretta sur la question des frais. Depuis le premier email adressé fin octobre, les fournisseurs d'accès sont à ce jour les auxiliaires bénévoles de la Hadopi, notamment avec l'identification des IP.

Problème, la jurisprudence du Conseil constitutionnel réfute que ces contraintes soient imposées sans compensation (Décision n° 2000-441 DC du 28 décembre 2000). Dans son examen du projet de loi Hadopi, l'ARCEP ne disait pas autre chose : « le projet de loi ne prévoit pas de compensation financière pour les fournisseurs d'accès internet concernant leurs prestations pour le compte de l'HADOPI. Or, le principe de juste rémunération des prestations assurées par les opérateurs au titre de la sauvegarde de l'ordre public est expressément mentionné aux articles L. 33-1 et L. 35-6 du CPCE ».

Après avoir refusé en bloc un tel dédommagement, Frédéric Mitterrand affirmait sans détour en octobre 2011 que les demandes « formées en vue d'obtenir la compensation des surcoûts représentés par l'identification des abonnés à partir des adresses IP seraient prises en compte, sur la base d'une estimation intégrant le caractère automatisable du processus. Cet engagement sera tenu. Il permettra de donner un cadre financier pérenne à la coopération entre l'Hadopi et les opérateurs ».

Depuis ? Rien.

Sur toute l'année 2011, les FAI ont du coup adressé une ardoise de plus de 2,5 millions d'euros (1,3 million d'euros pour Orange, 630 000 euros pour Free, 600 000 euros pour SFR, sans compter Bouygues Télécom et Numericable). Et en 2012, la situation patine encore et toujours.

Rien n'est prévu dans le budget de la Hadopi.

« Les FAI ont une obligation légale, mais rien n'est prévu dans notre budget pour les payer » nous a précisé hier Mireille Imbert Quaretta. Nous avons appris que la Hadopi a bien sollicité une analyse de Bercy. L'argentier de l'État lui a répondu qu'elle ne pouvait payer sans décision de l'autorité publique, ici le ministère de la Culture. « Nous avons tenté d'évaluer individuellement avec les FAI à combien s'élevaient ces frais. On a renvoyé l'analyse au ministère de la Culture. S'il y a une décision qui nous dit c'est tant par adresse IP, bien évidemment, on paiera ». Le dossier a été envoyé voilà six mois à la rue de Valois, depuis sans retour.

Interrogé ce jour, un FAI regrette ce bug conceptuel : « En toute rigueur, il aurait fallu prévoir un décret précisant les modalités de remboursement. Ceci étant dit, même en l'absence de texte, le principe de juste rémunération demeure. Avec des factures impayées et même en l'absence de texte, la jurisprudence nous dit qu'on peut toujours chercher l'indemnisation ».

Dans un jugement de juillet 2010, le tribunal administratif de Paris a condamné l'État à indemniser un FAI (Orange) pour plus d'1,3 million d'euros. La somme était destinée à couvrir là aussi des frais étrangers aux activités de l'opérateur, à savoir le droit de communication de l'administration fiscale. Les juges ont considéré que cette juste rémunération, corollaire du principe d'égalité devant les charges publiques, doit couvrir l'ensemble des coûts subis pour mettre en œuvre une obligation étrangère à l'activité même d'opérateur de communications électroniques. Le 30 mai 2007, la Cour de cassation posait dans le même sens qu'un « opérateur de réseau de télécommunications qui effectue des prestations sur réquisition judiciaire, a droit à ce titre à une "juste rémunération" ». Les juges précisant que « ce principe de juste rémunération s'oppose à ce que des frais réellement engagés par l'opérateur pour accomplir les prestations requises restent à sa charge ».

Demain, la question devrait être encore plus pressante, alors que le monde du jeu vidéo veut à son tour que des emails soient transmis par la Hadopi en cas d'échange illicte de jeux sur les réseaux.