Exposé des motifs
1. La liberté d'expression est définie depuis déjà plus de deux siècles, en droit français, par l'article 11 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789, ainsi que par la jurisprudence constante du Conseil Constitutionnel dans le domaine. Cependant la protection offerte par ce texte de portée constitutionnelle est, de fait, plutôt théorique. L'article 11, en effet, pose un droit, et ne définit pas un délit.
Ainsi, un citoyen ne peut pas sur le simple fondement de ce texte saisir la justice du fait qu'il soit privé de cette liberté fondamentale.
Jusqu'à la fin du 20e siècle, l'exercice pratique de la liberté d'expression trouvait principalement deux formes : les assemblées physiques qu'elles soient syndicales, populaires, parlementaires, etc. d'une part, et la liberté de la presse d'autre part.
Outre la loi de 1881 sur la liberté de la presse, la liberté d'expression est protégée par l'art. 431-1 du Code Pénal. Mais même cette protection restreinte à des cas particuliers (atteintes à l'autorité de l'État) vise seulement les atteintes qui pourraient être faites par menace ou violence et ne prend aucunement en compte les entraves techniques qui peuvent exister dans le monde numérique. Il faut donc étendre le champ de sa protection.
L'apparition d'Internet et son développement dans nos sociétés démocratiques a bouleversé les modes d'exercice de la liberté d'expression. Celle-ci ne peut plus continuer à être considérée comme l'exclusivité des journalistes et des acteurs de la presse. Le Conseil Constitutionnel lui-même a reconnu le rôle nécessaire joué par le domaine numérique dans l'extension du droit fondamental de libre communication des pensées et des opinions, dans sa décision n°2009-580 DC du 10 juin 2009 :
« Considérant qu'aux termes de l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 : « La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l'homme : tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l'abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi » ; qu'en l'état actuel des moyens de communication et eu égard au développement généralisé des services de communication au public en ligne ainsi qu'à l'importance prise par ces services pour la participation à la vie démocratique et l'expression des idées et des opinions, ce droit implique la liberté d'accéder à ces services »
Les exemples deviennent nombreux de prestataires de service sur Internet qui s'arrogent le droit de censurer, de manière parfaitement discrétionnaire, des propos qu'ils jugent dérangeants, en s'affranchissant de toute décision de justice.
On peut citer par exemple le cas d'Apple qui interdit les applications présentant des nus, ce qui a par exemple amené l'hebdomadaire Charlie Hebdo à renoncer à avoir une application sur iPhone et iPad. Ou bien le livre de Naomi Wolf « Vagin : une nouvelle biographie » dont le titre a dû être modifié lors de sa mise en ligne par Apple.
On peut également citer le cas du journal en ligne Atlantico, censuré par Facebook parce qu'un article était illustré par le tableau de G. Courbet L'origine du monde1, la même oeuvre de Courbet avait déjà posée problème en 2011, utilisée comme photo de son profil par un utilisateur. On peut enfin citer le cas d'une photo d'actualité, publiée par Le Monde sur sa page et censurée par Facebook2.
Ces exemples, loin d'être exhaustifs, tendent à montrer l'apparition et le développement d'une forme de justice privée de la liberté d'expression sur Internet.
Le présent texte vise à pénaliser le fait de porter atteinte à cette liberté fondamentale en dehors du contexte, normal, d'une décision judiciaire contradictoire. Il ne vise pas à étendre ou modifier la définition de la liberté d'expression en droit français, mais à rendre cette liberté effective et à la protéger.
Texte proposé
Il est inséré dans le Code Pénal, au Livre II, Titre II, Chapitre VI, une Section 8 « De l'atteinte à la liberté d'expression » ainsi rédigée :
« Article L 226-33 : Le fait de porter atteinte à la liberté d'expression ou à la liberté d'accéder à l'information, en dehors de l'application d'une décision de justice contradictoire devenue définitive, est puni de 5 ans de prison et de 500 000 euros d'amende.
Lorsque l'atteinte est commise dans le cadre d'une prestation de service, par un intermédiaire technique dont l'activité concours normalement à l'exercice de cette liberté, l'amende est portée à 5 000 000 d'euros.
Article L 226-34 : Les personnes morales déclarées responsables pénalement, dans les conditions prévues par l'article 121-2, des infractions définies à la présente section encourent, outre l'amende suivant les modalités prévues par l'article 131-38 :
1. L'interdiction, à titre définitif ou pour une durée de cinq ans au plus, d'exercer directement ou indirectement l'activité professionnelle ou sociale dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de laquelle l'infraction a été commise ;
2. L'affichage ou la diffusion de la décision prononcée, dans les conditions prévues par l'article 131-35.»
Arguments
1. Liberté d'expression à l'américaine
Le texte ne change en rien la définition de la liberté d'expression en France. Dès l'article 11 de la DDHC il est prévu des limitations par la loi, et ces limitations ne sont pas remises en cause. On est donc très loin de l'approche du Premier Amendement de la Constitution des États-Unis qui interdit au législateur d'entraver la liberté d'expression.
L'encadrement de la liberté d'expression tel qu'il existe en France (négation de crime contre l'humanité, propos racistes, haineux ou homophobes, etc) n'est pas modifié.
2. Risque juridique pour les intermédiaires techniques
La qualité d'intermédiaire technique dans la société de l'information apporte un certain nombre de garanties, en particulier le fait de ne pas être responsable des actes ou des propos des abonnés, mais pour le moment cette qualité n'emportait pas de contrainte spécifique.
Il est simplement fait application ici des principes de la Loi pour la Confiance dans l'Economie Numérique (LCEN, transposition des directives européennes) :
- irresponsabilité de l'intermédiaire sur les propos tenus par l'abonné ;
- responsabilité de l'intermédiaire d'assurer un bon transport de ces propos ;
3. Les photos pornos sur Facebook
Dans sa formulation, le texte proposé interdit effectivement à Facebook de supprimer automatiquement les contenus jugés pornographiques. Il impose donc, de fait, à Facebook de mettre en place un moyen simple d'identifier les contenus pour adultes et de réserver ces contenus à ceux de ses utilisateurs qui sont majeurs.
L'approche actuelle, qui consiste à détecter automatiquement certains contenus pour les supprimer est donc remplacée par une approche qui consiste à identifier ces contenus comme étant « réservés à un public averti », comme c'est le cas avec la signalétique dans l'audiovisuel.
4. Pourquoi pénaliser étant donné que des recours au civil sont possibles (et ont déjà eu lieu) ?
Les recours au civil portent toujours sur d'autres sujets que la liberté d'expression (droit à l'image, par exemple), sont le plus souvent hasardeux et doivent demontrer un préjudice, le plus souvent financier.
La simple perte de la liberté d'expression, sans autre conséquence pécuniaire directe, ne sera pas traitée, en tant que telle, dans le cadre d'une procédure civile.
5. Quid de la création d'un droit parallèle ?
La liberté d'expression est protégée par le texte proposé, quelle que soit la base technique utilisée. Si le texte est rendu nécessaire dans le droit français par l'importance prise par Internet dans le débat public, il est également pleinement applicable à la défense de la liberté d'expression dans d'autres contextes.
6. Est-ce qu'un tel article de loi ne verrait pas une recrudescence des plaintes en diffamation ?
La définition de la diffamation et de l'injure publique ne sont pas modifiés, ni les conditions d'application des textes concernés. Donc, ce texte ne devrait pas en impliquer davantage que ce qui est déjà possible par les dispositions actuelles.
A noter dans le dossier du séminaire numérique gouvernemental du 28 février est apparu la mention suivante:
« Le gouvernement consolidera les libertés fondamentales sur internet. Un projet de loi sur les libertés numériques sera proposé au Parlement en 2014. »
« Enfin, le gouvernement introduira des dispositions relatives à la neutralité de l'internet si, après l'avis du CNN, un manque juridique est constaté pour la protection de la liberté d'expression et de communication sur internet.«
http://www.numnow.org/numnow-1-barcamp- … xpression/