Pour la première fois, la Cour d'appel de Paris a considéré qu'un texte non notifié à Bruxelles n'était pas opposable aux parties à un litige. Cette consécration touche un litige propre à eBay, mais elle pourrait inspirer d'autres juridictions dont le Conseil d'Etat. L'argument du défaut de notification avait justement été soulevé par Free contre l'un des décrets Hadopi adopté en urgence pour casser ses resistances. Retour sur un bras de fer.

10H30, 4 octobre 2010, Jour J, heure H ! Après quelques cafouillages, tous les FAI décident de relayer les emails d'avertissements envoyés par la Hadopi. Tous... sauf un. A la surprise générale, Free ne transmet rien à ses abonnés. Le FAI se livre à un marché de la dernière chance en conditionnant ces envois à la signature d'une convention d'indemnisation avec le ministère de la Culture. Une convention maintes fois promise, jamais honorée (pas même en juin 2012).

Sans cette convention encadrant le traitement automatisé des données personnelles (article 8 du décret 5 mars 2010), c'est simple : les acteurs du net sont des auxiliaires de justice à titre gratuit. Du personnel, des infrastructures et du temps normalement dédiés au déploiement du réseau fixe ou mobile sont, depuis le premier mail, détournés au profit de la croisade Hadopi.

Mais de quel droit Free s'est offert le luxe de fermer son serveur de relayage ? Simple. Les FAI ont l'obligation d'identifier les IP pour la Hadopi sous peine de 1500 euros d'amende. Les rédacteurs de la loi ont cependant oublié de prévoir une sanction en cas d'obstruction dans la transmission des d'avertissement. Free s'est engoufré dans la brèche sans crainte pénale. Évidemment, l'affaire a provoqué le courroux du ministère de la Culture et pour cause : le trublion gâche le décollage de la fusée Hadopi, lustre sa cuirasse de chevalier blanc, et ternit celles des concurrents qui apparaissent inféodés à la Rue de Texel !

Mitterrand promet évidemment un patch, rapidement rédigé. A l'époque, disions-nous, le décret risquait de ne pas être publié tout de suite à cause justement de l'obligation de notification ! Lorsqu'on impose des nouvelles dispositions techniques à un acteur du net, on touche à la société de l'information. Or, une directive de 98 rend obligatoire la notification de ce projet à Bruxelles et à nos partenaires européens.

Le ministère de la Culture a estimé cette notification inutile et a fait adopter son texte au Journal Officiel au plus vite. Free n'a pas eu d'autre choix que de relayer les courriers sans baisser les bras. Il a poursuivi la bataille en attaquant le décret devant le Conseil d'Etat en soulevant justement le bug de la notification, ce fameux bug consacré le 15 mai 2012 par les juges (judiciaires) de la Cour d'appel de Paris.

Si le Conseil d'État s'inspire de la solution de la Cour d'appel de Paris - rien n'est assuré ! - Free pourra considérer le texte inopposable à son égard, et disposer d'un nouvel argument pour contraindre le ministère de la Culture à l'indemniser. Pour l'heure, selon nos informations, les juges administratifs attendent le mémoire du nouveau ministère de la Culture, Frédéric Mitterrand ayant négligé quelque peu cet épisode avant son départ.