Pour transmettre l'adresse IP d'un téléchargeur à la Haute Autorité, les ayants droit devront aussi transmettre des segments de fichiers téléchargés depuis cette adresse IP.

C'était un point sur lequel pesaient encore des doutes dans la mise en oeuvre de la riposte graduée, mais ils sont a priori levés. Dans la collecte des adresses IP qu'effectuera Trident Media Guard (TMG) pour le compte des ayants droit, le prestataire devra bien initier des téléchargements pour vérifier que l'adresse IP qu'il reçoit en réponse à une requête partage effectivement le fichier recherché.

Dans les modalités de mise en oeuvre du traitement arrêtées par l'autorisation de la CNIL, il est indiqué que "le système du prestataire relève les adresses IP des utilisateurs mettant à disposition les fichiers illicites". Mais comment éviter que des adresses IP "innocentes" injectées par des procédés comme Seedfuck ne donnent lieu à avertissement, voire représailles ? La seule manière de s'assurer qu'une adresse IP déclarée sur un réseau P2P partage illégalement un fichier est d'initier un téléchargement. Or c'est bien ce que semble prévoir le système de TMG.

En effet, il est précisé sur les autorisations de la CNIL délivrées aux sociétés d'ayants droit et révélées par PC Inpact que parmi les "données transmises à la Hadopi" figurent impérativement des "segments de fichiers téléchargés", avec les traditionnels adresses IP, protocole P2P utilisé, client P2P, date et heure du constat, etc.

Cette exigence, impérative pour renforcer le niveau de preuve du délit de contrefaçon, n'était qu'une hypothèse de travail lors de l'élaboration de la riposte graduée au ministère de la Culture. Dans le cahier des charges de l'Hadopi que Numerama avait révélé l'an dernier, il était en effet prévu une phase de "notarisation et d'échantillonnage" associée au "fichier des saisines" conservé par la Hadopi. La notarisation consiste à enregistrer les "éléments essentiels de la transaction", c'est-à-dire tous les éléments probants de l'infraction, donc en principe y compris un morceau au moins du fichier partagé. Mais nous avions révélé par la suite que cette précaution, au coût jugé "colossal" par un expert de la gendarmerie, n'était que facultative et pouvait évoluer en fonction des exigences réglementaires ou jurisprudentielles.

Sur le démonstration de l'infraction de contrefaçon, la preuve pourrait donc être suffisante. En revanche, elle ne démontre en rien l'infraction de négligence caractérisée de l'abonné qui n'a pas su éviter qu'une telle contrefaçon soit réalisée depuis son accès à Internet. Or c'est bien sur la base de cette infraction qu'aura lieu la riposte graduée.